Veckans artikel av Ivar Näslund: Väderspekulerande anbud fick stoppas genom prissättningskrav

Ett aktuellt ämne inom offentlig upphandling är frågan om osund strategisk anbudsgivning. En del strategisk anbudsgivning kan innebära att en leverantör genom sin kunskap utnyttjar den upphandlande myndighetens missbedömningar av kvantiteter i á prislistor. Detta kan ske genom att leverantören lämnar ett högt pris för den kvantitet som underskattas av myndigheten, och ett lågt pris för den som överskattas. I ett mål som kammarrätten nyligen avgjorde handlade det dock om spekulation i framtida kvantiteter som helt var beroende av hur vädret skulle komma att bli.

Bakgrund

Trafikverket upphandlade bland annat snöröjning och halkbekämpning. Trafikverket föreskrev att priset för halkbekämpning respektive snöröjning skulle vara så pass jämt att den ena åtgärdens pris inte översteg den andras mer än två gånger.

Trafikverket motiverade prisutjämningskravet med att detta motverkade spekulation, det vill säga att ett lågt pris sattes på åtgärden som inte förväntades utnyttjas medan ett högt sattes på åtgärden som förväntades utnyttjas. Denna typ av spekulation kunde enligt Trafikverket kunna få till följd att en leverantör skulle kunna nödgas genomföra en åtgärd med förlust, vilket skulle påverka leverantörens incitament att leverera enligt avtalet. En spekulation kunde även kunna leda till att en leverantör genomför halkbekämpning när det egentligen är påkallat snöröjning, om halkbekämpningen prissatts högt.

Ett bolag hade satsat på mindre snöiga vintrar och satt priset för halbekämpning mer än två gånger högre än priset för snöröjning. Bolaget uteslöts från upphandlingen. Bolaget ansökte om överprövning och menade bland annat att prissättningskravet inte var effektivt och därför stred mot proportionalitetsprincipen. Till stöd för sin talan framhöll bolaget att prissättningskravet inte var utformat så att Trafikverket fick ett så lågt pris som möjligt, bolagets pris understigit den vinnande leverantörens. Bolaget menade även att leverantörerna själva var bäst lämpade att avgöra hur konkurrenskraftiga anbud skulle utformas och att prissättningskravet endast förhindrade fri prissättning. Bolaget ansåg även att prissättningskravet inte var nödvändigt för att få leverantörerna att leverera enligt avtal, då detta kunde tillses genom vanliga kontraktspåföljder.

Reglering

En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) iaktta proportionalitetsprincipen.

Med proportionalitetsprincipen menas att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten menade att prissättningskravet stred mot proportionalitetsprincipen eftersom inget hindrade att en anbudsgivare lämnade ett för lågt pris för båda åtgärderna, och att en leverantör i sådana fall skulle sakna incitament att leverera oavsett hur vinterväglaget skulle komma att te sig. På grund av detta fann förvaltningsrätten att kravet inte var effektivt.

Kammarrätten ansåg dock att prissättningskravet var proportionerligt. Kammarrätten menade att prissättningskravet var kopplat till upphandlingsföremålet, nämligen underhåll av vägar, och fann inte att kravet var godtyckligt, osakligt eller konkurrensbegränsande, eftersom kravet påverkade alla anbudsgivare lika.

Kammarrätten höll inte med förvaltningsrättens tidigare resonemang eftersom det är tillåtet enligt LOU att lämna låga anbud. Kammarrätten menade slutligen inte att det framkommit något annat som innebärande att prissättningskravet inte skulle bedömas som lämpligt eller ändamålsenligt.

Ivar Näslund
Redaktör, JP Upphandlingsnet