Veckans artikel av Ashik Zaman: Om efterdyningarna av regnbågsfamiljens rättsliga ”erkännande” under 00-talet
00-talet såg intåget av viktiga lagreformer som tillmötesgått samkönade pars möjligheter till föräldraskap genom dels assisterad befruktningsbehandling, dels närståendeadoption. Artikeln belyser utvecklingen på området som följt sedan dess och understryker att medan framsteg har skett, kvarstår alltjämt mycket arbete för att slå vakt om HBT-personers lika rätt till föräldraskap.
Inledning
Under nyligen avslutad Pridefestival deltog undertecknad vid ett föredrag på Kulturhuset i Stockholm (2/8-2011) med Anna Malmquist, leg. psykolog och doktorand i psykologi vid Linköpings universitet, bakom talarstolen. Anna Malmquist som själv är regnbågsförälder redogjorde under loppet av trekvart för resultatet av flertaliga forskningsintervjuer under parollen Att leva öppet som regnbågsfamilj – berättelser ur ett forskningsprojekt. Det synnerligen tankvärda föredraget kom att huvudsakligen inriktas på lesbiska regnbågsföräldrars reflektioner kring bemötande och attityder hos BVC och MVC i samband med genomförd fertilitetsbehandling inom sjukvården. Föredraget lämnade i ljuset av egen okunnighet genast mersmak för en djupdykning där föredraget tagit sin avstamp; d.v.s. de två viktiga, om än inte alldeles oomstridda lagreformerna som såg dagsljuset under 00-talets första hälft och vilka tillgodosett åtminstone samkönade pars möjligheter till föräldraskap i Sverige.
Den första av de två reformerna innebar att samkönade par år 2003 likställdes med olikkönade par i lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap[1] vilket öppnade upp en juridisk portal för att lämplighetsprövas som adoptivförälder hos socialtjänsten ifråga om både inhemska och internationella adoptioner samt adoptioner av en partners biologiska barn (s.k. ”närståendeadoptioner”).
Den andra reformen som kom år 2005, och regleras i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m., innebar att lesbiska par i fortsättningen skulle komma att få tillgång till assisterad reproduktionsbehandling inom den svenska sjukvården.
Nedan följer en redogörelse för efterdyningarna av nämnda lagar.
Assisterad befruktningsbehandling
Assisterad befruktning sker idag i hemmet, utomlands och på klinik inom svensk sjukvård. Valet av forum är förenat med olika följder och är bland annat föremål för överväganden om donatorns roll; ska denne möjligen vara en del av familjekonstellationen eller dennes identitet överhuvudtaget vara känd för barnet? Insemination av donerad sperma i hemmet utgör tekniskt sett inte ett svårt förfarande och tar sikte på att tidskoordinera med när kvinnans ägglossning inträffar. Befruktningsbehandling utomlands blir oundvikligen dyrt då patienten får bekosta den själv, och det är då antagligt att donatorns identitet förblir okänd beroende på vilken integritetspolicy som tillämpas av den behandlande klinken.
Assisterad befruktning kan inom sjukvården ske genom befruktning utanför kroppen med antingen donerad sperma eller donerat ägg (d.v.s. in vitro-fertilisering, IVF)[2], eller genom insemination med donerad sperma (s.k. givarinsemination) och regleras enligt lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen respektive lagen (1984:1140) om insemination. Assisterad befruktning bedrivs i offentligt regi i dagsläget vid sju av landets universitetssjukhus.[3]
De grundläggande bestämmelserna för båda behandlingstyperna ifråga om t.ex. personkretsen är samlade i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Behandling ska äga rum inom offentligt finansierad vårdinrättning, och i annat fall krävs att särskilda tillstånd föreligger från Socialstyrelsen (6 kap 2§, 7 kap 4§). En privat inrättning kan således utföra assisterad befruktningsbehandling men i dagsläget finns det få privatpraktiserande kliniker.[4]
En begränsande och fundamental förutsättning för bi- och homosexuellas tillgång till befruktningsbehandling idag är att lagen liksom för heterosexuella förutsätter en tillvaro i tvåsamhet. Den kvinna som vill genomgå en behandling förutsätts nämligen vara antingen sambo eller gift med en kvinna, som skriftligen samtycker till behandlingen (6 kap 1§ och 7 kap 3§). Ytterligare måste en läkare göra en helhetsbedömning av de blivande föräldrarnas lämplighet att tillgodose att barnet växer upp under goda förhållanden, varvid mediciniska, psykologiska och sociala förhållanden beaktas (6 kap 3§ och 7 kap 5§).
Befruktningsbehandling i sjukvårdens försorg innebär att det inte står de blivande föräldrarna fritt att välja huruvida donatorn ska vara anonym eftersom barnet i vuxenålder har rätt till information om vem som har donerat sperma eller ägg (6 kap 5§ och 7 kap 7§).
Närmare regler om vad som ska gälla för assisterad befruktning faller in inom landstingens beslutskompetens; d.v.s. exempelvis frågor som rör åldersgräns, antalet behandlingsförsök som beviljas samt huruvida behandling ska ske inom befintlig verksamhet eller särskilt avgiftsbeläggas för patienter. Det ska understrykas mot bakgrund av denna beslutskompetens att den nya diskrimineringslagen (2008:567) fastlår att ingen på grund av sexuell läggning får missgynnas inom hälso- och sjukvården (se 4.1-2§ och 13§), varför samma villkor och tillgång bör gälla vid assisterad befruktning för olikkönade och samkönade par.
Ifråga om föräldraskap till det barn som väl föds genom assisterad befruktning gäller att även den biologiska moderns maka eller sambo är att anses som förälder enligt 1 kap 9 § föräldrabalken (1949:381), FB. Föräldraskapet fastställs företrädesvis genom dennes skriftliga bekräftelse vilket ska godkännas av både socialnämnden och modern (1 kap 4§). I fråga om barnets vårdnad blir det dock viss skillnad om föräldrarna är sambo, och inte makar, då endast den biologiska mamman per automatik blir vårdnadshavare (6 kap 3§). Föräldrarna kan emellertid efter anmälan till Skatteverket få delad vårdnad om barnet (6 kap 4§).
Ifråga om uppskattade siffror om antalet assisterade befruktningsbehandlingar som genomförts med lesbiska kvinnor för tiden 1 juli 2005- 31 dec 2009, uppger Anna Malmquist i korrespondens att det rör sig om ca 568 par. Hur många av dessa par som faktiskt fått barn genom behandlingen är dock föremål för osäkerhet.
Tillgång till behandling – lika på olika villkor
Diskrimineringsombudsmannen, DO, har under 2010-2011 fokus på rätten till sjukvård på lika villkor utan diskriminering, och kommer vid slutet av året sammanställa förslag på åtgärder för att förbättra villkor och förhållanden inom vården.
Riksförbundet för homosexuellas, bisexuellas och transpersoners rättigheter, RFSL, presenterade nyligen i juli 2011 lägesrapporten En bättre familjepolitik – lika rätt till assisterad befruktning som bland annat behandlar brister i lesbiska kvinnors tillgång idag till assisterad befruktning. I regeringens proposition 1996/97:60 – Prioriteringar inom hälso- och sjukvården framhålls att ofrivilligt barnlösa par kan uppleva försämrad livskvalitet och att de därför har ett väl motiverat livskvalitetsrelaterat behov av behandling. Detta och diskrimineringslagens bestämmelser till trots visar RFSL:s undersökning att flera landsting idag väljer att särbehandla samkönade kvinnopar vid assisterad befruktning.
1) Ett tydligt exempel som framhålls i rapporten rör den ekonomiska tillgängligheten av behandlingar; det förekommer på håll att samkönade par betalar upp till 12 000 kr per försök medan olikkönade par betalar endast vanlig subventionerad patientavgift.
2) Vidare förekommer det bara i ett av Sveriges 21 län att kvinnor som lever i samkönad parrelation erbjuds lika många behandlingsförsök som kvinnor i olikkönad parrelation. Även i det omnämnda länet gäller att samkönade par får betala mer per försök.
3) I 14 av 21 län tillåts kvinnor i ett samkönat par över huvud taget inte dela på försöken som står till buds. I 6 län där detta tillåts får kvinnorna i ett samkönat par sinsemellan dela på det totala antalet försök som erbjuds vilket innebär att de per individ får hälften så många försök som en kvinna i ett olikkönat par. Försök per par istället för per individ missgynnar alltså lesbiska kvinnor.
4) För det fall ett par framgångsrikt genomgår behandling på grund av ofrivillig barnlöshet och blir föräldrar och önskar syskon till sitt eller sina barn finns möjligheten till ”syskonbehandling” som bekostas ur egna medel. RFSL saknar idag kännedom om vilka regler som tillämpas ifråga om syskonbehandling runtom i landet men uppger att i Stockholms läns landsting gäller att endast den biologiska modern till det förstfödda barnet har tillgång till syskonbehandling. Villkoret motiveras med att det skulle vara fråga om en orättvisa mot heterosexuella par om båda kvinnorna i ett samkönat par fick genomgå behandling.
Trots att det är vanligt att det hos den ena parten i ett olikkönat par inte förekommer något mediciniskt hinder mot biologiskt föräldraskap, motiveras skillnader i regelverk mellan olik- och samkönade just med att det samkönade paret saknar all mediciniska skäl för sin barnlöshet (d.v.s. att det förutsätts utan vidare att kvinnor i samkönade par är fertila). Det är tydligt att det råder ett snävt synsätt på beslutsnivå inom landstingsvården vilken bör rådas bot på med utbildning och reflektion kring moderna och icke-normativa familjekonstallationer. Emellertid tycks en alldeles nödvändig åtgärd för att förhindra den godtyckliga diskrimineringen som förekommer vara att likvärdig tillgång till assisterad befruktning i fortsättningen regleras i lag istället för att som idag falla in inom landstingens egen beslutskompetens.
DO har drivit mål där samkönade par känt sig diskriminerade ifråga om tillgången till assisterad befruktning. Fallet Svea Hovrätt T 9187-08[5] rörde ett par där den ena partnern efter tre misslyckade försök nått Uppsala läns landstings åldersgräns på 40 år, varpå behandlingarna avbröts. Den andra och yngre partnern begärde och nekades då tillgång till de återstående tre behandlingarna med hänvisning till landstingets bestämmelser. Hovrätten upphävde tingsrättens dom och gav landstinget rätt. Hovrätten fann att bestämmelsen om att endast den ena i ett par kunde få behandling inte kunde anses utgöra föremål för direkt diskriminering. Detta eftersom den då gällande diskrimineringslagen[6] för direkt diskriminering förutsatte att en person behandlades sämre än någon annan i en jämförbar situation t.ex. på grund av sexuell läggning. DO framhöll att det visserligen inte förelåg någon jämförbar situation (behandling utförs av naturliga skäl endast på den ena i heterosexuella par) men att sådan inte krävdes för att konstatera direkt diskriminering. Hovrätten framhöll emellertid att ett krav på jämförbar situation gick att utläsa av lagens ordalydelse samt att det var förenligt med de EG-direktiv[7] som den svenska diskrimineringslagstiftningen bygger på. Eftersom DO inte åberopade några omständigheter för att påvisa en jämförbar situation, avslogs talan avseende den grunden.
Hovrätten fortsatte med att pröva huruvida det istället kunde vara fråga om indirekt diskriminering d.v.s. att landstingets bestämmelse i sin utformning framstod som neutral men i själva verket i praktiken missgynnade personer av viss sexuell läggning. DO hade anfört att kvinnorna tillsammans som lesbiskt par skulle jämföras med hur ett heterosexuellt par skulle ha behandlats av landstinget. Hovrätten menade att det mot den bakgrunden inte kunde anses föreligga indirekt diskriminering av dem som par; d.v.s. att bestämmelsen faktiskt skulle ha tillämpats på samma sätt på ett heterosexuellt par.
Det är oklart hur utgången hade varit om DO i hovrätten istället grundat talan på att enbart den yngre kvinnan, som inte alls varit berättigad till behandling, hade diskriminerats i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna vem som helst. Frågan behöver således inte nödvändigtvis anses fullständigt prövad. Högsta domstolen beviljade olyckligtvis inte prövningstillstånd till DO:s överklagan, varför hovrättens dom står fast.
Fler brister i lagen
Heteronormativiteten stark vid situationer utanför lagens tillämpningsområde
Såsom redan framgått ovan faller assisterad befruktning som sker utomlands, i hemmet och i privat regi utanför lagens tillämpning. Konsekvensen av att ett barn kommer till genom assisterad befruktning utanför lagen är att föräldraskapet för den icke-biologiska modern inte per automatik inträffar. Här lyser heteronormativiteten med sin närvaro eftersom lagen formellt sett i dessa situationer förutsätter att barnets faderskap fastställs precis som då det föds ur en heterosexuell relation. Den andra kvinnans föräldraskap och juridiska rätt till barnet förekommer då först genom att en närståendeadoption genomförs. För det fallet att donatorn som använts varit känd blir denne alltså juridiskt sett förälder till barnet jämte den biologiska modern, och måste då samtycka till adoptionen för att frånsäga sina juridiska rättigheter och förpliktelser. I praktiken blir alltså endast anonyma donatorer egentliga donatorer i lagens ögon.
Trots lagens förbiseende av den icke-biologiska föräldern i dessa situationer väljer många lesbiska kvinnor att åka utomlands för behandling, t.ex. på grund av vårdens kötider, informationsskyldighet om donator, särbehandling och regler om maxförsök m.m. En närståendeadoption behöver inte nödvändigtvis vara en dramatisk företeelse, men risken finns att familjekonstellationen på ofrivillig väg hinner bli annan än den som ursprungligen har tänkts ut. Så har i åtskilliga fall visat sig bli fallet när exempelvis den kände donatorn efter barnets födsel ändrat sig och velat inta en aktiv roll som fader i barnets liv (och har då kunnat yrka om umgänge, boende och vårdnad). Ett annat fall utgörs av det då det lesbiska paret bryter upp sin relation utan att en närståendeadoption kommit till stånd. I båda fallen är det kvinnan som inte fött barnet som främst trängs undan; hon erkänns ju juridiskt inte som förälder till barnet, som då alltså inte har en juridisk umgängesrätt med den icke-biologiska mamman.[8]
Juristen Erik Mägi beskriver i en färsk debattartikel från Aftonbladet[9], publicerad under den nyligen avslutade Prideveckan, diskrimineringsproblematiken kring hur läget ser ut idag. Om ett olikkönat par inseminerar på egen hand med spermadonation (från utomstående man), blir kvinnans partner på grund av sitt kön betrodd som rättslig förälder. För ett samkönat par gäller däremot att den andra kvinnan accepteras som rättslig förälder först efter en närståendeadoption. Den mediciniska processen som det här är fråga om är emellertid densamma: I båda fallen finns det med en donator i bilden som uttryckt en avsikt att inte bli barnets förälder. I adoptionsfallet för det lesbiska paret är presumtionen sedan stark för den biologiske faderns (spermadonatorns) föräldraskap, och mindre tvekan om att avsäga sig föräldraskapet kan räcka för att en adoption inte ska äga rum. För att förhindra nämnda diskriminering bör lagen ändras så att samkönade och olikkönade par likställs ifråga om rättsligt föräldraskap vid insemination utanför den offentliga sjukvården.
Den normerade tvåsamheten
Vid sidan av heteronormativiteten främjas även tvåsamheten i familjerätten såsom den ser ut idag. Detta är tydligt ifråga om tillgången till assisterad befruktning inom sjukvården vilken begränsas till kvinnor som lever i parrelation. Här sker alltså ingen skillnad mellan ensamstående heterosexuella och bi- och homosexuella kvinnor. En ensamstående bi- och homosexuell kvinna försätts dock i sin strävan efter föräldraskap i en missgynnad sits i förhållande till en kvinna i parrelation. Det förekommer att kliniker utomlands tillämpar andra regler såtillvida att ensamstående kvinnor (oberoende av läggning) kan inseminera där. Följden blir att kostsam insemination utomlands många gånger blir det alternativ som står till buds för en ensamstående kvinna i Sverige. Mot denna bakgrund bör lagen ändras så att kvinnor har tillgång till assisterad befruktning inom vården oberoende av relationsstatus. Möjligen bör man i ljuset av ensamstående kvinnor även se över eventuell tillgång till assisterad befruktning med embryodonation (donerad sperma och donerat ägg) vilket är förbjudet idag.
Det förekommer idag familjekonstellationer som involverar fler föräldrar än två; ta till exempel det fallet att ett homosexuellt manligt par och kvinnligt par tillsammans bestämmer sig för att skaffa barn och där en i varje par blir barnets biologiska tillika rättsliga förälder redan vid födseln. Rättsligt stöd för dylika familjekonstellationer finns helt enkelt inte idag på samma sätt som för den traditionella heteronormativa familjen. Familjerätten skulle utan tvivel gynnas av en ordentlig översyn ur ett inkluderande, modernt och genusneutralt perspektiv.
Adoption – juridisk lika rättighet men förhållandevis ihålig i praktiken
Sedan år 2003 då det blev möjligt för samkönade par att prövas som adoptivföräldrar på samma villkor som heterosexuella par, har uppskattningsvis ca 185-200 familjer gjort närståendeadoptioner för sina små barn mellan 1 februari 2003 och 1 februari 2009 enligt Anna Malmquist.[10] Dessa familjer kan antas vanligen ha fött barn genom behandlingsklinik i utlandet eller genom egen donator. Eftersom inte alla familjer väljer att genomgå adoptionsprocessen, korrelerar antalet adoptioner emellertid inte med antalet familjer som fått barn genom assisterad befruktning utanför den svenska sjukvården enligt Anna Malmquist. Den senare siffran bör alltså vara större.
Så långt är det alltså fråga om närståendeadoptioner, men lagreformen år 2003 öppnade även upp för möjligheten att prövas som adoptivförälder vid inhemska adoptioner såväl som utlandsadoptioner. Det genomfördes förra året endast 29 inhemska adoptioner avseende fosterbarn och 37 avseende spädbarn, dock ingen av dem till samkönade par.[11] Riksdagsledamoten Tomas Tobé (M) uppger att det är vanligt att samkönade par prioriteras bort tidigt i en nationell adoptionsprocess vilket motiveras med att det förekommer få barn.[12] Att så få inhemska adoptioner överhuvudtaget äger rum hänger ihop med det svenska synsättet som innebär att barn gynnas bäst av en uppväxt med sina biologiska föräldrar. Betänkandet SOU 2009:61– Modernare adoptionsregler har överlämnats till Justitiedepartementet i vilken det föreslås att adoptioner ska möjliggöras i större utsträckning vilket bör gynna de barn som under hela sin uppväxt tvingas flytta runt mellan fosterhem.
Ifråga om internationella adoptioner framhåller svenska adoptionsorganisationer (bl.a. Adoptionscentrum som utgör den största förmedlaren) att man saknar samarbetsländer som är villiga att förmedla till samkönade par. Eftersom länderna själva bestämmer vilka som får bli adoptivföräldrar i ett mottagarland anser man sig inte mycket kunna göra. I debattartikeln Samkönade par har inte verklig rätt att adoptera idag uppger riksdagsledamoten Olof Lavesson (M) emellertid att samkönade adoptivföräldrar accepteras i ett flertal länder idag såsom Island, Belgien, Nederländerna, Norge, Spanien, Sydafrika, Storbritannien och USA.[13] Möjligen är det fråga om att de svenska adoptionsförmedlarna i dagsläget saknar tillräckliga kontakter med organisationer i länder som accepterar samkönade adoptivföräldrar.
Från exempelvis Adoptionscentrum beskriver man ett rådande ”Moment 22” där organisationer utomlands är restriktiva med adoptioner till samkönade svenska par eftersom vi i Sverige inte kan visa att nationella adoptioner fungerar väl; adoption till samkönade är som redan framgått obefintlig. Samtidigt leder restriktiviteten kring utlandsadoptioner till att få samkönade par ansöker om medgivande som potentiella adoptivföräldrar för inhemska adoptioner vilket är en första förutsättning vid placering av svenska barn.[14]
Mot bakgrund av läget idag framstår det som rimligt att kräva att regeringen understödjer och ger kraft till lagstiftningen genom aktivt utbildnings- och förändringsarbete avseende attityder om samkönade föräldrars lämplighet, både på hemmaplan gentemot adoptionsförmedlingar såväl som i sina internationella relationer med tänkbara adoptionsländer.
Ashik Zaman
Jurist och redaktör för JP Familjenet
Ett hjärtligt tack till Anna Malmquist för sin hjälp. Ta gärna del av Anna Malmquists forskning genom artikeln Regnbågsfamiljernas etablering i Sverige skriven tillsammans med Karin Zetterqvist Nelson (leg. psykolog, docent vid Linköpings universitet) och publicerad i Barnbladet (Tidskrift för Sveriges Barnsjuksköterskor) årgång 35 #2/2010.
[1] Författningen har sedermera upphävts genom SFS 2009:260: Lag om upphävande av lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap. Partnerskap som registrerats enligt den tidigare lagen gäller enligt 3§ nämnda lag som ett äktenskap om parterna så önskat det. Äktenskap ingås idag av olikkönade såväl som samkönade par enligt 4 kap. äktenskapsbalken.
[2] IVF-behandling med både donerad sperma och donerade ägg (d.v.s. ”embryodoation”) tillåts inte i Sverige. Se 3§ lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen.
[3] Sahlgrenska Universitetssjukhuset i Göteborg, Universitetssjukhuset MAS i Malmö, Akademiska Sjukhuset i Uppsala, Norrlands Universitetssjukhus i Umeå, Universitetssjukhuset i Linköping och Universitetssjukhuset i Örebro.
[4] IVF-kliniken i Umeå är den enda kända privata klinken, och sköts i samarbete med Norrlands Universitetssjukhus. Sedan år 2006 har Socialstyrelsen endast fått in en till ansökan; från Göteborgs kvinnoklinik vilken beviljades tillstånd i juni 2011.
[5] Dom meddelad den 5 november 2009. Svea Hovrätt, avdelning 10, rotel 1008
[6] Se 3§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, DFL
[7] Likabehandlingsdirektivet (76/207 EEG), Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2008/78/EG)
[8] Det är formellt sett barnet som har umgängesrätt med sina föräldrar, inte tvärtom. Se 6 kap 15§ föräldrabalken.
[9] Erik Mägi, Regnbågsbarn saknar rätt till sina föräldrar, Aftonbladet (6/8/2011) :
[10] Siffrorna bygger på Anna Malmquists undersökning av listor från Sveriges tingsrätter avseende adoptionsärenden från dessa år.
[11] Maggie Strömberg, Adoption kan bli möjlig för alla, SvD (4/8-2011) Se även: Svårt för homopar att få adoptera, SvD (3/8-2011)
[12] Maggie Strömberg, Adoption kan bli möjlig för alla, SvD (4/8-2011)
[13] Olof Lavesson, Samkönade par har inte verklig rätt att adoptera idag, SVT Debatt (1/8-2011)
[14] Svårt för homopar att få adoptera, SvD (3/8-2011)
Källmaterial
RFSL, En bättre familjepolitik – lika rätt till assisterad befruktning: En lägesrapport om tillgången till och villkoren för assisterad befruktning i svensk sjukvård
RFSL, Rättsläget just nu
Erik Mägi, Regnbågsbarn saknar rätt till sina föräldrar, Aftonbladet (2011-08-06)
Olof Lavesson, Samkönade par har inte verklig rätt att adoptera idag, SVT Debatt (1/8-2011)
Maggie Strömberg, Adoption kan bli möjlig för alla, SvD (4/8-2011)
Svårt för homopar att få adoptera, SvD (3/8-2011)
Svea Hovrätt T 9187-08 (dom meddelad den 5 november 2009)
