Något om att använda icke-anställda lärare i skolundervisningen
Relativt ofta kommer frågan upp om en skola kan knyta personal till sig på annat sätt än genom traditionella anställningsavtal, exempelvis genom att anlita bemanningsföretag, eller ta in enskilda uppdragstagare på konsultbasis. När det gäller lärare (och än mer för rektorer) kompliceras denna fråga naturligtvis av att deras uppgifter normalt innehåller ett mått av myndighetsutövning i form av exempelvis betygssättning. Den nya skollagen (2010:800) innehåller en uttalad möjlighet för såväl enskilda som kommunala skolhuvudmän att genom entreprenad knyta till sig personal som inte ägnar sig åt undervisning – se 23 kap. 2 – 3 §§. Nedanstående resonemang har därutöver avgränsats till personal som ansvarar för undervisning och betygssättning och vars ämnen inte omfattas av bestämmelserna i 23 kap. 4 – 5 §§.
Skolverket och Skolinspektionen har enligt tidigare gällande lagstiftning valt att tolka samtliga förfaranden när personal knyts till en verksamhet utan ett traditionellt anställningsförhållande genom reglerna om entreprenad. Man har då bedömt att endast traditionella anställningsformer kan komma i fråga för lärare vars undervisning eller övriga sysslor inte ryms inom entreprenadbestämmelserna. Denna bedömning kan dock knappast sägas vila på någon otvetydig juridisk grund. Redan Skollagskommittén noterade att begreppet entreprenad inte skulle ”förväxlas med att skolhuvudmannen anlitar en enskild fysisk person, s.k. uppdragstagare, för att utföra uppgifter som annars utförs av någon anställd hos skolhuvudmannen” (SOU 2002:121 s. 472). Här noterade man även att JO i sin ämbetsberättelse 2001/02 s. 250 (beslut 2001-04-04 dnr 2598-00 och 2617-00) behandlat frågan om att överlämna myndighetsutövning till privata rättssubjekt som knutits till en offentlig verksamhet på annat sätt än genom anställning. I detta fall gällde frågan socialtjänsten, och JO konstaterade att ett sådant förfarande där kan komma på fråga, förutsatt att den enskilde uppdragstagaren ändå på ett tydligt sätt knyts till den myndighetsutövande verksamheten genom separata avtal som förbinder henne vid t.ex. förvaltnings- och sekretesslagstiftning. Motsvarande modell borde kunna tillämpas för enskilda skolhuvudmän och deras myndighetsutövning och tystnadsplikt.
Mer nyligt har regeringen i prop. 2010/11:20 s. 47, där det gällde frågan om betygssättning och lärarlegitimation, uttalat att det måste finnas en viss flexibilitet i systemet. Sveriges Kommuner och Landsting, SKL, hade i remissrundan lyft fram att det kan bli problematiskt för små skolor att bara lärare med legitimation för yrket självständigt får sätta betyg, och att det inte är säkert att det i skolan finns någon lärare som är behörig att undervisa i ämnet. Regeringen menade då att om det skulle uppkomma en situation där huvudmannen saknar legitimerade lärare, kan det bli aktuellt att anlita legitimerade lärare som är anställda hos en annan huvudman. I så fall kan huvudmannen ge den legitimerade läraren ett uppdrag med uppgift att bistå vid betygssättning. När propositionen omsatts i ändringar i skollagen – se t.ex. 2 kap. 13 och 20 §§ och 3 kap. 16 § – kan man konstatera att den koppling som tidigare fanns mellan lärarens behörighet, möjligheten att få anställning och rätten att sätta betyg försvunnit. Rätten att utfärda betyg har nu istället kopplats till lärarens legitimering, vilket torde minska viljan hos tillsynsmyndigheten att tolkningsvägen reglera de former en huvudman väljer för att knyta personal till verksamheten.
Man kan således konstatera att den rättsliga grunden för att hävda att en lärare med nödvändighet måste anställas (tillsvidare eller viss tid) av skolan/huvudmannen för att få bedriva undervisning och sätta betyg har blivit än svagare än den tidigare var. Det kan dock vara värt att notera att de bakomliggande resonemangen här ovan vad gäller lärare, förutsätter att lärarens chef/rektor är anställd av huvudmannen (med de undantag för vuxenutbildning och sfi som följer av 23 kap. 6 § skollagen). Den eventuellt anträdda ”lättnaden” på området gäller således inte rektorer, utan endast lärare.
Simon Jernelöv
Skoljuridisk konsult, JP Infonet Förlag AB
